設立公益專項基金是基金會動員企業(yè)、機構和慈善家參與公益慈善事業(yè)的一個重要方式。專項基金之所以對捐贈人有吸引力，一個重要的原因就是捐贈人可以冠名專項基金并享有較高的管理權限。由于相當一部分捐贈人和基金會對專項基金在認知上存在誤區(qū)，以致在專項基金管理方面出現(xiàn)了一些問題。有的專項基金將基金會作為“掛靠“單位，有的專項基金以獨立組織的名義開展活動，有的偏離了公益宗旨，有的背離了捐贈人和受助人的意愿，甚至還有個別專項基金借公益之名為個人或企業(yè)牟取私利。這些行為不同程度地損害了基金會的社會公信力，給公益慈善事業(yè)的發(fā)展帶來了負面影響。
2015年12月24日，民政部印發(fā)了《關于進一步加強基金會專項基金管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）。
本文將結合《通知》確立的治理原則，圍繞專項基金治理中的重點和薄弱環(huán)節(jié)，以案釋法，提出建議，以期能對專項基金的規(guī)范管理和長期發(fā)展提供幫助。
一、 專項基金歸誰所有？由誰來管？
【案例】
A公司與X基金會簽訂捐贈協(xié)議，約定A公司捐款500萬元，設立A專項公益基金。協(xié)議約定，A專項基金的官方網(wǎng)站由A公司建設并管理。A專項基金的資助計劃和用款方案須經(jīng)A公司批準，X基金會使用該基金應向A公司申請支付款項。
【說法】
很多捐贈人會以為款是我捐的，專項基金就該由我說了算。有些公益機構也覺得該專項基金是捐贈人的，所以將專項基金的管理權讓渡給捐贈人，一切管理事務均由捐贈人包辦，基金會只是收取管理費或者充當賬房先生。
從法律上講，公益捐贈是贈與人將自己的財產(chǎn)自愿無償?shù)亟o予受贈人用于公益事業(yè)，受贈人表示接受贈與的合同。捐贈行為一旦完成，捐贈人的財產(chǎn)所有權即轉移給基金會，捐贈財產(chǎn)性質(zhì)也從捐贈人的財產(chǎn)變?yōu)樯鐣藏敭a(chǎn)。捐贈人自此便對該財產(chǎn)不再享有任何占有、使用、處分的權利。捐贈人的權利是，有權指定捐贈財產(chǎn)的使用意愿，有權享有公益項目的冠名權、知情權、建議權、監(jiān)督權等。
因此，只有基金會才是該專項基金的所有人，所以基金會應對該專項基金負有完全的管理責任并承擔全部的法律責任。如果放任他人管理，一旦出現(xiàn)問題，基金會就是第一責任人，需要承擔全部的法律責任。
案例中，A專項基金完全由A公司管理（資助計劃和用款方案須經(jīng)A公司批準，X基金會使用該基金應向A公司申請支付款項）的做法顯然是有問題的。
二、 專項基金能獨立開展活動嗎？專項基金管理委員會與公司股東會是同樣的決策權力機構嗎？
【案例】
甲公司捐款在乙基金會設立了B專項基金，該專項基金接受贊同該基金宗旨的社會各界的捐款。甲公司與乙基金會協(xié)議約定，由雙方派員組成專項基金管理委員會（簡稱：基金管委會），基金管委會是該專項基金的最高決策機構，決定使用基金開展的一切活動，包括但不限于基金的投資增值、合并、分立、清算，制定修改解釋B專項基金章程等。乙基金會須大力支持B專項基金開展募捐活動和資助活動。對于基金管委會通過的決議，乙基金會必須嚴格執(zhí)行。在實際運作中，基金管委會基本上就是甲公司在運作。甲公司為此還私刻了一枚B基金的公章，使用B基金的名義在外募捐，開展各項活動。后由于出現(xiàn)糾紛并涉及詐騙，當事人到乙基金會尋求解決，乙基金會始才警醒。
【說法】
成立基金管委會是現(xiàn)階段專項基金慣常采用的管理方式。最常見的誤區(qū)是，某些捐贈人或發(fā)起人比照商業(yè)上“私募基金“或”公募基金“的概念，將專項基金視為一個有法律地位的主體，因而常常以專項基金的名義獨立開展各項活動。
實際上，專項基金和基金管委會都不具備獨立的法人資格。專項基金和基金管委會沒有任何民事行為能力，不能為任何法律行為承擔后果。無論是為專項基金籌募捐款還是使用專項基金開展資助活動，其對外所為法律行為的主體只能是基金會。所謂專項基金獨立開展活動，其實就是捐贈人或者發(fā)起人不冠以基金會的名稱，而是單獨以專項基金的名義去開展活動。
基金管委會作為一個內(nèi)設部門，只是輔助基金會開展一些工作，其必須執(zhí)行基金會的制度，服從基金會的管理。如果約定基金會須執(zhí)行基金管委會的決議或服從基金管委會的領導，則完全是本末倒置。對于專項基金管委會做出的“決議“，如果違背法律或基金會的宗旨和章程，基金會完全可以不予認可，拒絕執(zhí)行和落實。
顯然，案例中，基金管委會是該專項基金的最高決策機構，決定使用基金開展的一切活動，對于基金管委會通過的決議，乙基金會必須嚴格執(zhí)行等做法都存在明顯的法律問題，乙基金會警醒后應及時予以糾正。
三、 專項基金的設立條件是什么？終止時應怎樣處理？
【案例】
王某向C海洋保護基金會捐贈2萬元，并聲稱有能力再去募集名家字畫，至少可拍得500萬元，在C基金會設立D專項基金，用以資助文化藝術事業(yè)的發(fā)展。于是C基金會與王某簽訂設立D專項基金的協(xié)議，并授權王某以D專項基金的名義去募捐，王某承諾半年內(nèi)完成募集。協(xié)議還約定，五年后基金終止。到時基金如果有剩余，則應退還王某或用以王某指定的項目。然而，兩年中王某都沒有完成募集名家字畫并予以拍賣的承諾，該專項基金一直長期擱置，不了了之。
【說法】
首先，設立D專項基金有可能超越了C海洋環(huán)保基金會的宗旨和業(yè)務范圍。
其次，冠名的專項基金通常應設定一個初始基金的最低額度以及存續(xù)期間的賬面余額。否則，該專項基金很難實現(xiàn)設立基金時確定的宗旨和任務。有些專項基金設立時一分錢沒有，全靠發(fā)起人去募集，也不承諾初始基金到賬的額度和時間，無疑就為專項基金的管理留下了隱患空間。
第三，對于長期不開展活動、管理不善的專項基金應及時整改或終止。經(jīng)常見到設立專項基金的協(xié)議中約定，專項基金清算時要進行債權債務公告，債權登記，清償債務等等。
需要認識到，專項基金終止時的清算，并不是法人主體終止或解散時的清算，只是內(nèi)部的基金撤銷、資金的清理和整合。作為社會公共財產(chǎn)，專項基金終止清算后剩余的資金通常應該由基金會繼續(xù)用于符合相同或近似宗旨的公益項目，而不是返還給捐贈人或發(fā)起人。C基金會與王某簽訂協(xié)議約定“到時基金如果有剩余，則應退還王某或用以王某指定的項目”是違反相關法律規(guī)定的。
四、專項基金的名稱和LOGO該如何使用？權益歸誰？
【案例】
某國際500強在華企業(yè)MBZ中國公司向SYF基金會捐款設立了“SYF基金會MBZ星光基金“。該基金將主要用于開展MBZ公司總部在國際上推行的公益項目--”星光項目“。MBZ中國公司為星光項目設及了LOGO并進行了商標注冊。但是，MBZ公司在推廣星光項目的活動中，無論新聞報道還是海報資料，從不使用”SYF基金會MBZ星光基金“的全稱，只使用MBZ星光基金的名稱和LOGO。這樣，很多人都以為星光項目是MBZ公司單獨實施的公益項目，而不知是SYF公益基金資助的公益活動。但當雙方合作出現(xiàn)糾紛時， SYF卻因使用“SYF基金會MBZ星光基金“名稱和LOGO面臨侵權的風險，因為MBZ的名稱和商標權屬于總公司，星光項目LOGO系MBZ中國公司的商標。
【說法】
由于專項基金屬于基金會所有，而專項基金又通常會因捐贈人要求而冠名，因此專項基金的名稱應該使用帶有基金會全稱的規(guī)范名稱。使用專項基金全稱，一來可以使公眾清晰地甄別開展公益服務的主體，區(qū)分提供公益產(chǎn)品的服務質(zhì)量，有利于社會公眾的監(jiān)督。二來可以避免專項基金以獨立組織的名義開展募捐或開展其他活動，造成社會認知的混淆。否則，不出問題，美譽都是冠名企業(yè)的，出了問題，責任卻全是基金會的。
作為基金會一方，在使用專項基金名稱和LOGO時，一定要獲得基金所冠名名稱和LOGO權利人的許可，或者為專項基金單獨設計專用Logo，避免使自己遭受不利的指控。
五、設立專項基金是否意味著捐贈人使用該基金更為方便或者可以獲得更多回報?
【案例】
某企業(yè)向一基金會捐款800萬元設立專項基金，專門用于獎勵科技創(chuàng)新團隊。但是，在捐贈協(xié)議中，捐贈人明確要求捐贈權益回報，要求獲獎團隊應首先將科技成果與該企業(yè)合作，還要求使用該專項基金為企業(yè)拍一部宣傳片，并約定該宣傳片的著作權歸該企業(yè)所有。
【說法】
專項基金由于捐贈人參與管理的力度大，通常捐贈人會比較強勢。而基金會一般則會比較遷就捐贈人，盡量滿足捐贈人的要求。由于很多捐贈人和公益機構并不是很了解捐贈和贊助的區(qū)別，以至于出現(xiàn)了某些專項基金為捐贈人、發(fā)起人或關聯(lián)企業(yè)牟利的現(xiàn)象。
捐贈是捐贈人將自己的財產(chǎn)自愿無償?shù)亟o予公益組織、用于開展公益事業(yè)的行為。任何附加對捐贈人構成利益回報條件的贈與和不符合公益性目的的贈與，都不應確認為公益捐贈。而贊助則是商業(yè)合作模式，可以尋求對價和利益回報。也正因贊助的商業(yè)性，贊助才無法享有公益捐贈所能享受的稅收優(yōu)惠。但是，由于認知上混同，不少捐贈人都是按照贊助的模式來進行公益捐贈的，有些捐贈協(xié)議中甚至還出現(xiàn)了不滿足其權益回報、基金會就應進行違約賠償?shù)募s定。因此，基金會在專項基金的管理中應把握其公益性，杜絕為個別企業(yè)謀利益。
總之，對于基金會而言，對專項基金盡到管理責任是基本的義務。這不僅是對社會負責，更是對自己負責。除了把好專項基金的入口關，還要抓好過程監(jiān)督，制定完善的退出機制。只要堅守專項基金的公益性，做到公開透明，相信專項基金一定會成為推動中國公益慈善事業(yè)發(fā)展的重要力量。
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